“5.12”汶川大地震破坏之严重、伤亡之多、救灾难度之大都是历史罕见的，它摧毁了我们的生命，毁损了我们的家园，给我们带来了无穷的伤痛，也带来了许多在常态下不会产生的问题，特别是法律问题。在前期的救援和安置过程中，我们更多的是使用行政手段，靠层层成立的数不清的“抗震救灾指挥部”，靠国家领导人的亲民爱民举动、中华同胞的一片慈心和“一方有难，八方支援”的民族团结精神，取得了抗震救灾的阶段性胜利。但是，随着抗震救灾从救援安置到灾后重建，从非常时期转为常态社会，人们从悲伤转为平静，许多相关法律问题就会应运而生，许多社会矛盾就会凸现出来。笔者前段时间在一线对受灾群众进行临时安置，与受灾群众进行过直接交流，了解了一些他们的心声。作为民商法方面的学生，笔者感到灾后会出现许多民商事方面的法律问题，处理不好将影响受灾群众的情绪，影响党群干群关系和社会稳定。因而很有必要对灾后的民商事法律问题进行评估，提出一些对策和建议，以更好地搞好灾后重建和维护社会稳定。

一、灾后已经和可能出现的突出民商事法律问题梳理

（一）民法总则方面的：

1、孤儿和失去亲人的精神病人的监护；

2、孤儿的民事行为能力的认定；

3、宣告失踪和宣告死亡条件、程序和后果；

4、诉讼时效的中止和延长；

5、除斥期间的计算。

（二）亲属继承方面：

1、夫妻一方在地震后活不见人，死不见尸，其婚姻关系的处理；

2、收养的条件、程序和后果，确定为孤儿而被收养，其父母后来又生还的处理；

3、孤老、孤残的扶养；

4、口头遗嘱的效力认定；

5、多个亲属均在地震中死亡特别是夫妻均在地震中死亡而无法确定先后死亡顺序而产生的继承；

6、亲属在地震中死亡，其存款的提取。

（三）物权方面：

1、商品房在地震中损坏，其维修责任的界定；

2、地震造成房屋倒塌，所有权人的其他物权的保护；

3、地震造成房屋倒塌，或者造成山体滑坡而掩埋房屋，宅基地使用权和以出让方式取得的土地使用权的处理；

4、土地、房屋被征收但尚未拆除且未获得补偿，地震中房屋倒塌，原房屋所有权人的权利保护；

5、在地震中所拾得的财物如拾得遗失物、漂流物，发现埋藏物或者隐藏物，其物权归属；

6、地震后的临时安置过程中或者搭建过渡板房过程中，农作物和倒塌房屋被推，所有权人的权利保护；

7、抚恤金、补偿款、赔偿款在亲属间的分配；

8、救灾物质分配；

9、在银行或者信用社的存款因手续不齐的提取，如金融机构在存款时没有严格程序，身份证号码是任意编写的，与实际身份证号码不符，如何支取，如果存款人已经死亡，又如何提取；以化名存款，现存折丢失的，如何提取；找不到存折、记不清存款时间的存款的支取问题；

10、农村居民的承包土地在地震中毁损灭失，其用益物权的保护；

11、抵押物、质物、留置物在地震中毁损灭失，其风险的承担及担保物权的实现；

12、动产和不动产在地震中毁损灭失，其风险的承担，特别是在建房屋和商品房买卖中的房产风险承担；

13、无主财产的认定和处理。

（四）债权方面：

1、合同方面

（1）地震是否为不可抗力，在合同法中产生什么效果，合同法规定的不可抗力可以免责、可以解除合同,具体如何适用，特别是在分期付款的商品房买卖中，地震造成房屋毁损灭失，合同是否继续履行，怎样履行；

（2）地震可否构成情事变更，如何适用合同法；

（3）格式合同的效力认定；

（4）商品房在震中毁损灭失，按揭贷款合同的处理；

（5）地震造成大量合同如买卖合同、建设工程承包合同、房屋租赁合同无法履行特别是合同当事人在地震中死亡，合同的债权债务的处理；

（6）地震是否为人身保险合同和财产保险合同的保险人的免责条款；

（7）赠与合同特别是社会捐赠承诺的履行、解除；

（8）抗震救灾中悬赏广告的效力认定；

（9）合同当事人约定地震不免责，其效力认定，因此造成利益失衡的处理；

2、侵权损害赔偿方面

（1）建筑物特别是教学楼在地震中垮塌致财产损失和人身损害的因果关系认定和责任承担；

（2）地震中建筑物或者其他设施上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害,堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害,树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害,道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物致人损害的因果关系认定和责任承担；

（3）地震中的动物致人损害的责任承担；

（4）地震时在宾馆、饭店、娱乐场所受伤或者死亡，经营者是否尽到合理限度范围内的安全保障义务的认定和责任承担；

（5）地震时学生、幼儿在学校、幼儿园或者其他教育机构死伤，教育机构是否尽到职责范围内的相关义务的认定和责任承担；

（6）地震与其他因素之间，如何区分损害后果的原因和条件；

（7）参加临时组织的活动如开会、旅游、集训等等而遇地震伤亡，其责任承担；

（8）地震时为了避险而离开工作岗位，后来发现公款公物短少，员工是否负赔偿责任；

（9）救援中的施救行为不当和医疗事故认定；

（10）抗震救灾中的不作为认定和赔偿；

（11）地震中的监狱服刑人员、劳教所在教人员、看守所羁押人员的伤亡处理；

（12）抗震救灾中的隐私权保护；

（13）地震致环境污染所产生的责任的认定。

3、不当得利方面：地震造成计算机系统程序出错或者操作人员在慌乱中的操作失误致存款帐户或手机帐户余额增加，动物混入他人动物群之中，死者房产、存款、手机剩余话费转户过程中都会产生不当得利问题。

4、无因管理方面：地震中对于他人事务的管理，包括主动对他人财产、动物、老幼残的管理和照顾，对伤者的救助等而产生的费用或者对无因管理人造成的损失，会产生无因管理问题。

（五）劳动争议方面：

1、工伤的认定；

2、用工主体死亡或者消亡的的工伤索赔；

3、劳动者未经用人单位同意而离开工作岗位到灾区充当志愿者而与用人单位产生的纠纷的处理；

4、企业因地震造成生产经营困难而解除劳动合同所引起的纠纷的处理；

5、地震期间加班或者因地震而不能休年休假的报酬计付。

（六）知识产权方面：

1、对死者著作权的保护；

2、摄影作品被报纸、杂志、网络、电视转载使用，未经本人同意，未署名而产生的侵权；

3、为抗震救灾而产生的专利实施强制许可。

（七）商事方面：

1、股权的继受、股东或合伙人的变更；

2、董事、监事和高级管理人员在地震中死亡后公司组织机构的运作；

3、企业或者合伙组织的解散、注销、吊销；

4、地震造成企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力而产生的企业重整、和解或者破产。

（八）诉讼程序方面：

1、诉讼期间的计算；

2、证据、卷宗毁损、被埋后的案件处理；

3、法官短缺而影响办案问题的解决；

4、司法救助和法律援助的对象、范围及审查；

5、灾后执行难问题。

以上仅是笔者对灾后民商事突出法律问题的简单梳理，在各问题之下还有许多细小的法律问题，可以说地震引发的法律问题包罗万象，给我们灾后法司法工作提出了严峻的考验。

二、灾后民商事法律问题突出的原因分析

1、突发的重大自然灾害带来社会关系的重大变化。“5.12”特大地震是新中国成立以来破坏性最强的一次地震，震级达到里氏8.0级，列度达到11级，波及到16个省（区、市）、417个县、4652个乡镇、47789个村庄、灾区总面积44万平方公里，重灾区面积达12.5万平方公里，受灾人口4624万人，其强度、裂度、救援难度之大、波及范围之广、余震次数、受灾人口之多都是罕见的。美国地球科学家指出，中国汶川大地震是约每2000至1万年才会在该地域发生一次的“地震学怪事”。这一突发的重大自然灾害属于法律事实，其本身就引起亲属关系、财产关系等社会关系的重大变化，民法的调整对象就是平等主体间的财产关系和人身关系，地震理所当然会产生民商事法律问题，大地震就会产生众多突出的法律问题。

2、人们对司法的过高期望和司法救济的有限性。随着法治社会建设的推进、法律的普及、法治观念的增强，人们对司法救济的期望越来越高，但是，在法治社会，法律是调整社会关系的重要手段，但又绝对不是唯一手段。由于中国的文化背景、法治传统、司法现状的影响，就是在常态社会下，仅靠司法救济也往往达不到最佳的社会效果，在抗震救灾和灾后重建中，仅依靠司法解决就更难达到好的社会效果，特别是重灾过后，如果机械地照搬法律条文处理问题而群众心理上难以接受或者法院判决大批案件而无法执行，这将造成司法资源的浪费和失去法律的权威和尊严，影响社会稳定。

3、成文法本身的局限性和法律的前瞻性不足。成文法是指特定国家机关依照特定程序制定和公布的，以文字符号形式表现出来的法律，它立足于对现有社会关系的分析，抽象出对已经存在或可能出现的法律关系的调整原则和概括性规定，但由于社会关系的复杂性，任何成文法都不可能包罗万象、详细周到而无一遗漏地调整和规范世间的一切事务，涵盖一切法律关系，因而成文法不可避免地带有滞后性、不周延性和模糊性。我国属成文法国家，而现有法律都是在常态社会的背景下制定的，对应急状态下社会关系的调整考虑不够充分，因而适用常态社会的法律调整应急状态下的社会关系将会产生众多问题，有的在法律上甚至为空白，这就增加了解决灾后法律问题的难度，从而使灾后民商事法律问题显得更加突出。

4、受灾群众思想情绪的变化。生命大于一切，生命权是最高权利。地震发生时，人们首先想到的是保命，抗震救灾时的第一任务是救援生命。看到地震中丧失的无数条生命，幸存者感言：“只要命还在什么都无所谓。”但是，人的欲望是无止境的。随着时间的推移，人们从悲伤转为平静，获得生命的人们往往开始思考以后的生存问题，进而考虑利益和权利的保护问题，对一些问题开始提出“总还得有个说法”。“讨说法”的依据是什么？那就是法律，因而法律问题应运而生。

5、中国当前严峻的信访形势。中国改革开放以来经济快速发展的同时，也积淀了大量矛盾，信访形势非常严峻，群体访、越级访、非正常上访非常突出，人们寄司法以重望，然而又相当不信任司法，通过司法程序诉讼终结的案件，当事人仍然要上访，从而无法实现司法的最终解决，达到“案结事了”。在这样的信访形势之下，灾后众多法律问题是难以通过司法程序了结的，这就给灾后法律问题的解决增加了难度，使灾后法律问题显得更加突出。

三、灾后民商事突出法律问题的对策和建议

（一）处理灾后突出民商事法律问题的原则：

1、维护稳定原则。法律的价值包括秩序、正义、自由等等，但笔者认为，法治社会应该是一个井然有序的社会，没有秩序就没有法治，秩序是法律的首要价值。所谓秩序是指法律调整社会关系后所形成的政治、经济、社会等各方面的一种有条不紊的状态。讲稳定就是讲秩序，灾后面临许多问题需要解决，特别是灾后重建需要有一个稳定的社会环境，因而解决灾后突出法律问题首先必须以维护稳定为原则，这本身就是法律的价值所在。

2、法治原则。我们正在建设社会主义法治国家，而法治就是指的全社会上下都崇尚法律，依法办事的一种社会状态，因而处理一切问题都必须依法办事，处理灾后法律问题因为是法律问题就更应当依法处理。因此，在维护稳定的前提下，凡有法律明文规定的，应当依照法律规定处理，法律规定不当的，在法律修改以前也应依法处理，法律规定不明的，最高权力机关或者最高司法机关应当尽快制定立法解释或者司法解释予以明确，法律没有规定的，应当出台相应政策予以解决。应当注意的是，在前期抗震救灾的救援过程中，因为是在应急状态，我们更多地采用行政手段处置紧急事宜，但随着抗震救灾转入灾后恢复重建，应急背景基本过去，我们更多地应当想到法律手段，特别是不要动辄以抗灾为由实施征收征用，要求命令服从。

3、贴近受灾群众原则。我们要实践“三个代表”和科学发展观，要建立和谐社会，要大力实施民生工程，这就要求我们办一切事情都要从人民利益着想，亲民、爱民、为民，解决灾后法律问题也应当贯彻为民原则，贴近受灾群众。笔者认为，对于受灾民众，最好称其为“受灾群众”而不宜称“灾民”。这两个词虽然意思相同，均非贬义，“灾民”也是受灾民众的简称，但这个词还是不简的为好。当今社会，“……民”的简称太多，一说起“灾民”，往往就会联想到“刁民”、“游民”、“股民”，这似乎有一个对群众感情的问题。中央文件和主流媒体均使用“受灾群众”一词，中央领导同志也称“受灾群众”，因此我们在正式文件中以使用该词为宜。在处理灾后法律问题时，要以贴近受灾群众为原则，当对法律有两种以上解释时，要作出有利于受灾群众的解释，当多个法律条款都可适用时，应当适用有利于受灾群众的条款，当无具体法律条款适用而需适用法律原则和精神时，应当体现贴近受灾群众。

4、党的领导原则。坚持党的领导是社会主义法治理念的重要内容，灾后法律问题非常复杂、处理难度非常大，没有党的领导是无法妥善处理的。对一些敏感问题、群体性问题的处理，必须坚持在党委的统一部署、协调下开展工作，对哪些问题通过政策解决，哪些问题由司法介入及介入的时间、方式、范围、深度等等，都应通过党委研究决定。

（二）对几个突出民商事法律问题的处理意见和建议：

1、不宜或者暂时不宜通过司法救济来解决的事项。应该说，灾后民商事法律问题大多数都可以从现行的法律中找到解决的答案，在常态社会背景下，这些问题都可以通过司法来解决，但在灾后对影响社会稳定或者涉及面宽、取证或者处理难度大的案件，应当多作调解和疏导工作，或者靠政策来解决，不宜或者暂时不宜通过司法救济来处理。

（1）宣告死亡问题。民法通则和最高法院关于贯彻民法通则的意见对宣告死亡有明确具体的规定，但对失踪人员不必全部通过司法程序来宣告死亡。据民政部报告，截至2008年7月5日12时，四川汶川地震已造成18381人失踪。这么多的失踪人员基本上集中在重灾区，如果这些人员都通过法院宣告死亡，一是司法程序的时间较长，至少要公告3个月，二是重灾区法官伤亡严重，工作量较大难以承受，三是没有必要浪费司法资源。因此，有证人或者其他证据证明失踪人确实被埋于废墟之下但没有挖掘出遗体的，可以由公安机关直接出具死亡证明，不必再由法院进行宣告，对地震前因公、因私外出，地震后下落不明的，才通过法院宣告死亡。

（2）地震中倒塌的房屋致人身损害或财产损失，以工程质量问题为由起诉的，以教育机构未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害为由起诉教育机构的，因抗震救灾中的征收征用纠纷提起诉讼的，以抗震救灾中行政机关不作为或者错误作为为由提起行政赔偿诉讼的，法院暂时不宜受理。本次地震中大量的教育楼倒塌致幼儿、中小学学生、教师死伤惨重，人们见教学楼周围的房屋未垮而唯独教学楼倒塌，一直认为教学楼是“豆腐渣”工程。但是，房屋倒塌的直接原因是地震，房屋倒塌后要认定是否有存在质量问题，已经很难鉴定，又由于地震是一个复杂的现象，没有质量问题房屋是否会倒塌，质量问题是否也是房屋倒塌的原因，其原因力有多大，很难认定。法院受理以工程质量问题为由提起的赔偿诉讼，当事人举证难，法院对证据的认定难，判决处理难，而且因为涉及的面过宽，处理稍有不慎就会影响党群干群关系，影响社会稳定，法院暂不宜受理。教育机构是否尽到职责范围内的相关义务也是很难认定且涉及面过宽，亦不宜由法院受理。至于紧急状态下的征收征用和行政行为的得当与否，法院以不予审查为宜。对这些问题的解决，更多的是要靠政策。要着眼于未来，防患于未然，提高房屋的抗震级设计强制标准，严格履行建设工程承包合同，加强建设工程质量的监管，严厉惩处工程建设中的各种腐败行为。

（3）无法执行和难以执行的案件，最好不通过诉讼解决。法院判决了一大批案件而最终执行不了，这将大大影响司法的权威和尊严。在地震中，民事法律关系的权利人和义务人往往都受灾严重，有的甚至都是一无所有了，法院判了也往往是一纸空文，这样的案件最好不要由法院来解决，以出台政策予以救济为宜。

2、关于房屋等不动产的毁损灭失的风险承担问题。《中华人民共和国合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。”结合这两条规定，对于房屋在地震中毁损灭失的风险承担问题应该是很明确的，就是以“交付”为风险转移的点，交付钥匙也应算交付。但是，动产与不动产在所有权的转移上是有区别的，动产交付一般就产生所有权的转移，而按照物权法的规定，不动产仅交付是不产生所有权转移的，还必须办理登记。因此，动产与不动产在风险转移上也应该有区别。参考国外民法典，考证合同法的制定过程并结合新实施的物权法和我国实际，特别是地震所造成的房屋大量房屋倒塌的实际，笔者认为，最高人民法院应当修改司法解释，将合同法第142条解释为动产的交付指转移占有，不动产的交付指转移占有并进行产权过户登记。当然，在法治原则之下，新的司法解释出台之前，法院还是应当执行最高人民法院的现行司法解释。

3、重灾地区法官短缺而影响办案问题的解决。重灾地区灾后的法律问题突出，诉讼案件会大大增加，而重灾地区法院的法官伤亡又十分惨重，幸存法官较少，办案法官短缺。如四川省北川县法院44位正式在编人员中只有16人幸存，其中重伤3人，轻伤5人，幸存人员中，法官只有9名，工作矛盾特别突出。为了不影响灾区的审判工作，应当出台吸引具有法官资格的人员到重灾区工作的优惠政策，从全国其他法院或者其他公务员队伍选调人员到重灾区法院任法官，或者通过全国招考的办法招录具有审判资格的律师和其他人员到重灾区法院工作，尽快充实灾区法官队伍。在法官队伍未得到充实之前，上级法院应根据民事诉讼法的规定，多采用提级审判、提级执行、指定管辖的办法，缓解重灾区法院的审判压力。

4、证据、卷宗毁损、被埋后的案件处理。地震前法院受理的案件中，有许多案件还没有审结或者执结，而地震又造成法院的诉讼卷宗被毁或者被埋，甚至案件主审法官身亡，这就带来了法院审判的难度。对这类案件，首先应当清理，列出震前未结案件清册，其方式可以通过现有资料和同庭的幸存法官、书记员回忆，或者发布公告，由当事人持受理案件通知书或交纳诉讼费的收据申报，弄清震前未结案件底数，对于当事人无证据证明法院已受理案件且对方当事人不承认法院已经受理而幸存法官和书记员也没有受理该案件的印象的，应当认定法院没有受理该案件。其次，对于原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；离婚案件一方当事人死亡的；追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的，应当及时依照《中华人民共和国民事诉讼法》第137条之规定终结诉讼。第三，尽量收集卷宗材料，可组织专业人员到原法院废墟挖掘，尽可能发现案卷材料，对于当事人丢失证据而无法向法院提供证据支持其主张的，应当由当事人自行承担举证不能的后果；对于当事人将证据提交法院后，法院因地震而灭失的，法院应当认真听取当事人关于案件的诉讼请求、主张的案件事实、所提交的证据的形式、内容和证明对象的陈述并记录在案，询问对方当事人，如对方当事人没有异议的，按照自认处理，对方当事人有异议的，法院应当依职权调查收集其他相关证据材料来认定事实。第四，多作诉讼调解工作，尽量调解结案。所有震前未结案件和灾后诉讼案件，特别是卷宗材料不齐的案件，都应贯穿“着重调解”原则，尽量减少和化解矛盾，尽量减少不和谐因素，全力维护社会稳定。第五，必要时，对特殊时期的特殊案件和特殊当事人，国家可以给予一定的特殊帮扶，使其不必长期陷入扯不清、弄不明的诉讼纷争之中，以“事了”促成“案了”。最近，我看见一个重灾区法院的公告，称“凡属2008年5月12日前，已经ⅹⅹ人民法院受理、未依法作出判决、裁定的民事、行政、执行案件，当事人自公告之日起三个月内（失踪人员除外），向本院提供起诉书、受理案件通知书、诉讼费收据、证据及相关证明材料等原件或复印件，逾期不提供者，人民法院将依法终结。”这是不妥的，因为该法院所针对的案件是人民法院已经受理的案件，而对案件的终结是有法定条件的，不能因为当事人提供不出相关材料就随意终结。

5、司法行政机关应当加强对律师等法律服务人员的教育和管理，使法律服务人员牢记肩上的社会责任和政治责任，增强社会责任感和政治敏锐性，自觉配合党委、政府和司法机关的工作，做到“帮忙而不添乱”，司法行政机关要抓好人民调解工作，做好矛盾纠纷的排查调处工作，全力维护社会稳定。

6、法律实务人员和法律理论工作者，应当加强灾后法律问题的研究，可举行各种层次的灾后法律问题理论研讨会，多出一些理论调研成果，为立法和司法提供参考。最高权力机关和最高司法机关应当加紧研究灾后法律问题的对策，尽快出台相关立法解释、司法解释和司法政策。